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[摘要]使用“最高级”等词语，故被告市场监管局依《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项之规定对原告大地金华公司的违法行为处以罚款人民币元证据确凿、适用法律正确。
被告市场监管局向原审法院提交的证据不足以证明其已依《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条第一项之规定制作调查终结报告，存在程序违法情形。
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（）闽01行终12号
原审法院查明，年7月5日，南京市工商行政管理局向福州市市场监督管理局作出宁工商广移〔〕号《案件线索移送函》，将举报人石某关于药品包裹中夹带的宣传广告页内容涉嫌违法一案移送福州市市场监督管理局处理。
同年8月8日，福州市市场监督管理局将该案交由被告某市场监管局处理。
经初步调查，被告确认该案当事人为原告某公司并于年8月17日予以立案。
后经被告市场监管局调查、询问、延长办案期限，其于年3月7日向原告某公司作出榕晋市场监管执罚告字〔〕8号《行政处罚告知书》，就拟对原告进行的处罚事实、依据、内容及原告享有的陈述、申辩、申请听证的权利向原告某公司进行了告知。
原告某公司收悉该《行政处罚告知书》后，其法定代表人谢某于同月19日向被告提出书面听证申请。
后被告遂依该申请于年4月1日举行听证。
听证后，被告市场监管局于同月23日作出榕晋市监执罚字〔〕10号《行政处罚决定书》（以下简称《决定书》），认定原告某公司“在销售列必舒牌高效单体银前列腺抗菌凝胶（属于第二类医疗器械）时，在销售快递的包裹中附带宣传列必舒牌高效单体银前列腺炎抗菌凝胶的广告页，广告页是免费提供给顾客的，列必舒牌高效单体银前列腺炎抗菌凝胶的广告页总计印制了本，费用为3元/本，印刷费用为元，不干胶费用20元。
当事人印刷的这本违法宣传彩页，在案发前赠送了1本，其他99本未继续赠送，且案发后及时退款给投诉举报人。
当事人发布的上述广告页，第32页里出现‘是目前国际最安全最有效最权威的绿色疗法’使用‘最高级’等用语，该行为违反《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项之规定。
”“依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项之规定，责令停止发布广告，并拟对当事人处罚如下:处以元罚款。
”原告某公司于次日收悉该《决定书》后不服，遂向原审法院提起诉讼。
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原审法院认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定，“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。
”本案中，被告市场监管局作为某区的工商行政管理部门，负责辖区内的广告监督管理工作，权力来源合法。
《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。
”本案中，原告某公司作为取得行政许可的医疗器械经营公司，其制作宣传彩页并附于快递内系用于介绍其所推销的医疗器械，该行为符合《中华人民共和国广告法》第二条第一款的描述，故被告市场监管局适用《中华人民共和国广告法》并无不当。
原告某公司关于其实施的前述行为不构成广告行为故不应适用《中华人民共和国广告法》的主张缺乏事实、法律依据，原审法院不予支持。
《中华人民共和国广告法》第九条及第五十七条第一项规定，“广告不得有下列情形:（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。
”“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件:（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；……。
”本案中，被告市场监管局提交的证据可以证明原告某公司于发布广告时违反《中华人民共和国广告法》第九条第三项之规定，使用“最高级”等词语，故被告市场监管局依《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项之规定对原告某公司的违法行为处以罚款]]人民币元证据确凿、适用法律正确。
对原告某公司关于被告市场监管局办案人员之一系谭某而非被告提交证据中所载的严某，该情形属程序违法的主张，原审法院认为，被告市场监管局提交的询问（调查）笔录、送达回证及听证笔录可证明，原告某公司在本案被诉行政处罚决定作出前多次对办案人员的身份进行确认，故原告该项主张缺乏事实依据，原审法院不予支持。
对原告某公司关于被告市场监管局在调查本案时，未经集体讨论、未制作听证报告及案件终结报告属程序违法的主张,原审法院认为，
第一，《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定，“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。
”本案中，被告市场监管局对原告作出处罚的依据系《中华人民共和国广告法》第五十七条，而该法律条文规定的罚款范围为“二十万元以上一百万元以下”，被告对原告处以罚款二十万元不属于《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定的“较重的行政处罚”，故集体讨论并非被告作出本案处罚决定前的必要程序，原告关于被告未经集体讨论即作出处罚决定属程序违法的主张，原审法院不予支持；
第二，被告市场监管局依原告金华公司之申请召开听证的时间为年4月1日，彼时《工商行政管理机关行政处罚程序规定》已废止，应适用《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》，而《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》未对市场监督管理部门是否必须制作听证报告作出规定，故原告的该项主张缺乏法律依据，原审法院不予支持；
第三，因被告市场监管局对原告某公司作出处罚前告知的时间为年3月7日，彼时《工商行政管理机关行政处罚程序规定》尚未废止，故被告应依《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定的程序履行查处职责。
本案中，被告市场监管局向原审法院提交的证据不足以证明其已依《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条第一项之规定制作调查终结报告，存在程序违法情形。
又因制作调查终结报告属内部程序，被告是否制作调查终结报告并不影响原告陈述、申辩或申请听证的权利，即对原告不产生实质损害。
综上三点，原审法院认定该情形属《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定的程序轻微违法。
据此，被告市场监管局于年4月23日对原告某公司作出榕晋市监执罚字〔〕10号《行政处罚决定书》证据确凿、适用法律正确、程序轻微违法，依《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，判决:确认被告市场监管局于年4月23日对原告某公司作出榕晋市监执罚字〔〕10号《行政处罚决定书》违法。
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上诉人某市场监管局不服原审判决，向本院提起上诉称，
一、上诉人在拟作出行政处罚决定之前，已于年3月4日依法定程序制作《调查终结报告》，并于年3月5日连同案件材料交由审核机构审核，同时上报集体会议讨论。
在完成审核流程后，办案机构将处罚建议及审核意见报负责人审批，负责人于年3月6日批准通过后，办案机构方才在3月7日制作并送达《行政处罚告知书》，书面告知被上诉人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知被上诉人依法享有陈述权、申辩权。
上诉人的行政处罚程序完全符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的相关规定。
二、《调查终结报告》属于内部运转的专用文书，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条规定，案件调查终结，认为违法事实成立，应当予以行政处罚的，写出调查终结报告，草拟行政处罚建议书，连同案卷交由审核机构审核。
故调查终结报告的作用在于办案机构将案件情况和处理意见呈请有关机构、负责人时能够让有关机关、负责人快速有效的对案件进行全面了解，从而做出相应的审批结果。
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》均未规定《调查终结报告》应当对外公示。
原审判决以程序轻微违法，确认上诉人作出的榕晋市监执罚字〔〕10号《行政处罚决定书》违法，属事实认定错误。
三、上诉人在行政处罚程序中从立案到办结，其相应步骤均会在“福建市场监管一体化平台”这个案管系统上体现，假设制作《调查终结报告》这一环节遗漏，一体化平台操作流程也无法继续。
从该平台界面可明确体现本案《调查终结报告》提交到案管系统的日期是年3月5日，与案件提交核审机构的日期相符，不存在过后补充制作的情形。
四、根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》中关于听证的规定，当事人自告知书送达之日起三个工作日内，未行使陈述、申辩权，未要求举行听证的，视为放弃此权利。
被上诉人在年3月7日就已签收上诉人送达的《行政处罚告知书》，却在年3月19日才提交《行政处罚听证申请书》，已超过法定期限，但上诉人仍于年4月1日组织召开听证会，听取被上诉人的答辩意见并记录在案，形成《听证笔录》、《听证报告》，可见，上诉人不仅保障了被上诉人的陈述、申辩权，亦维护了被上诉人的正当利益。
综上，请求:1、撤销原审判决；2、驳回被上诉人原审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人某公司口头答辩称，上诉人办案人员自始自终应为谭某而非严某。
原审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。
经审查，相关证据均经原审开庭质证，对于原审判决认定的证据和事实，本院予以确认。
上诉人于二审期间向本院提交的《某区市场监督管理局案件调查终结报告》等证据，经审查，本院认为，该些证据均未在一审举证期限内提交，已超过法定举证期限且不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，本院不予采纳。
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本院认为，本案中，被上诉人某公司制作产品宣传彩页并附于快递内用以介绍其所推销的医疗器械，并在宣传彩页中使用“最高级”等词语，上诉人某市场监管局认为该行为属于广告行为，且违反了《中华人民共和国广告法》第九条广告不得有使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的情形，适用《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项之规定，责令被上诉人停止发布广告，并依据最低处罚标准予以元罚款，事实认定清楚、适用法律正确。
原《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条第一项规定，案件调查终结，或者办案机构认为应当终止调查的，认为违法事实成立，应当予以行政处罚的，写出调查终结报告，草拟行政处罚建议书，连同案卷交由核审机构核审。
上诉人提交的本案有效证据不足以证明其已制作了调查终结报告，原审法院据此认定上诉人程序轻微违法并无不当。
被上诉人认为上诉人办案人员系谭某而非上诉人提交证据中所载的严某，但并未提供证据证明，且在上诉人提交的询问（调查）笔录、听证笔录等多份证据中，均对办案人员身份进行了确认，原审认定被上诉人该项主张缺乏事实依据亦无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。
上诉人的上诉理由不成立。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人福州市某区市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
来源：质量云
发布单位：中国工商出版社新媒体部（数字出版部）
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